친권자는 법정대리인으로서 미성년자인 자녀의 재산에 관한 법률행위를 대리 할 권한이 있으나, 법정대리인인 친권자와 그 자(子) 사이 또는 그 친권에 복종하는 수인의 자(子) 사이에 '이해 상반되는 행위'를 함에는 친권자는 법원에 그 자(子)의 또는 그 자(子) 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

문)저는 A가 돈을 꾸어달라는 부탁을 받고 담보가 필요하다고 하였는데 A는 그의 아들 명의로 있는 부동산을 담보로 제공한다고 합니다.
A는 젊은 때부터 술과 도박을 일삼았기 때문에 그의 아버지가 손자이자 A의 아들인 B에게 모든 재산을 증여하고 사망하였습니다.
A는 미성년자인 B의 친권자이므로 A의 마음대로 B의 부동산을 담보로 제공하여도 유효한 것인지요?

답)위의 기재와 같이 A는 B의 친권자로서 미성년자인 B의 법정대리인이 되므로 B의 재산에 관한 법률행위를 대리할 권한이 있습니다.
다만 친권자와 미성년자녀 사이에 '이해 상반되는 행위'를 함에는 친권자는 법원에 그 자(子)의 특별대리인의 선임을 청구하여야 합니다.
대법원 판례는 '이해 상반행위'에 관하여 "행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인이 자(子) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이고, 친권자가 제3자로부터 금원을 차용하면서 미성년자인 자(子)의 재산을 담보로 제공하는 것은 이해상반행위"라고 하였습니다.
따라서 귀하께서 A의 법률행위에 의하여 B소유의 부동산에 대한 근저당설정계약을 체결하더라도 무효가 되므로 A로 하여금 특별대리인 선임 절차를 밟도록 요구하여야 합니다.