우리 민사소송법이 자유심증주의를 채택하고 있으므로 상대방 모르게 비밀로 녹음한 녹음테이프를 위법으로 수집된 증거라는 이유만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수 없으며 형사소송에 있어서도 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화를 녹음한 경우 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.

문)저는 A에게 금 5백만원을 빌려주면서 차용증서도 받지 않았습니다.
A는 변제기일이 지났음에도 그 돈을 갚을 생각을 하지 않으므로 소액심판을 청구하려고 하나, 증거가 될 만한 것이 없습니다.
A와의 차용사실 등을 A몰래 녹음하려고 하는데 그러한 녹음테이프도 증거능력이 있는지요?

답)어떤 사람이나 물건이 증거가 될 자격이 있느냐의 문제가 증거능력이고 그 증거에 의하여 당사자가 주장하는 사실을 인정할 수 있는가의 문제가 증명력 또는 증거가치입니다.
우리 민사소송법은 자유심증주의를 채택하고 있기 때문에 형사소송과는 달리 증거능력에 제한이 없는것이 원칙입니다.
증거능력이 인정되는 증거라도 이를 믿을 것인지 여부는 전적으로 법관의 판단에 의하게 됩니다.
위 기재와 같이 대법원 판례는 몰래 녹음한 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고 그 채증여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것이라고 합니다.
또한 형사소송에 있어서도 경우에 따라서 증거능력을 인정하기도 합니다.
귀하는 일단 그 녹음테이프를 증거로서 신청할 수 있고 그 증거능력을 인정할 것인가 여부는 궁극적으로 법관이 판단합니다.