영업양도계약의 약정 또는 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하는 것을 금지하는 것을 내용으로 하는 의무이므로 영업양도인이 그 부작위 의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무 위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다.

문) 저는 A로부터 분식집을 넘겨 받으며 권리금 2천만원을 지불했습니다.
제가 분식집 영업을 시작한 지 1개월 후에 A는 50m 정도 떨어진 곳에 대형 분식집을 새로 열었으며, 그 곳에 손님들이 몰려들어 제 식당은 점포세를 못 낼 정도입니다.
이 경우 제가 A에 대해 취할 수 있는 법적 조치는 없는지요?

답) 일반적으로 권리금은 상호, 고객관계 등의 영업상의 요소에 대한 대가로 볼 수 있습니다.
권리금 수수를 영업양도로 볼 것인지는 양도 재산과 양도인에게 잔류한 재산의 가치를 비교함으로써 가능합니다.
영업양도는 영업재산의 총체를 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등의 사실관계를 이용하게 하는데 목적이 있으므로 양도인이 영업양도한 동종영업을 다시 한다는 것은 영업양도의 취지에 어긋납니다.
상법은 영업양도의 실효성을 거두고 또한 양수인의 보호를 위해 영업의 지역적, 시간적, 제한하에 양도인에게 '겸업금지 의무'를 부과하고 있습니다.
당사자간에 특약이 없으면 양도인은 동일한 서울특별시, 광역시, 시, 군과 인접한 서울특별시, 광역시, 시, 군에서 10년간 동종영업을 하지 못하도록 되어 있습니다.
대법원 판례는 양도인이 그 의무를 위반할 경우에 그 영업을 폐지 할 것을 요구하고 그 영업을 타에 임대하거나 양도할 수 없도록 처분을 금지라는 것이 가능하다고 봅니다.